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Trascendenza della Giustizia, immanenza del diritto Alcune meditazioni a proposito della recente ristampa di “Elogio del diritto” di Werner Jaeger (con saggi di Massimo Cacciari e Natalino Irti)

Carlo Vittorio Giobardo

Sommario: 1. Warner Jaeger e “Elogio del diritto”. – 2. Un dualismo radicale: diritto come artefatto e diritto come dono. – 3. Mito e ragione nella riflessione greca sul diritto (a partire da spunti di Luigi Pareyson). – 4. Trascendenza della Giustizia. – 5. Immanenza del diritto.

1.  Con la recente ristampa di Elogio del diritto di Werner Jaeger (con due pregevoli saggi a commento: del filosofo Massimo Cacciari, dal titolo Destino di Dike, e del giurista Natalino Irti, Destino di Nomos) viene proposta al pubblico italiano una nuova occasione di riflessione sull’eterno tema del rapporto tra Diritto (Nomos) e Giustizia (Dike/Themis) a partire dall’elaborazione fattane dal pensiero greco antico. Una questione, certo, che è fonte inesauribile di riflessioni, sulla quale non è e né mai sarà possibile dire l’ultima parola, e che è di cruciale importanza non solo per la comprensione del fenomeno giuridico, e quindi di interesse per chi di questo direttamente si occupa, ma più radicalmente per una più piena consapevolezza della nostra condizione umana, del nostro essere al mondo, e quindi rilevante per chiunque voglia intendere la nostra identità, chi siamo. La tormentosa dialettica – mai di allineamento, sempre di attrito – tra Diritto e Giustizia rappresenta difatti l’ossatura del nostro modo di pensare le categorie di giusto e sbagliato, permesso e vietato, doveroso e possibile, cioè i concetti che sono alla base del nostro esistere; ed esistere non solo socialmente e politicamente, ossia nella dimensione del vivere comune, ma anche individualmente, ossia come persone singole davanti alla propria coscienza. 

Werner Jaeger (1888 – 1961), con il saggio qui in esame, va all’origine di questa questione, che è di autentica filosofia del diritto. Anzi; la questione affrontata è la questione giusfilosofica per eccellenza. Certo, la prospettiva dello Jaeger è quella dello studioso del pensiero classico, del grecista: la dimensione genuinamente giuridica della questione è quindi trattata come parte dei più vasti movimenti culturali che hanno caratterizzato lo sviluppo storico della Grecia antica. Sta al giurista far emergere in tutta la sua nitidezza ciò che è in gioco. 

Warner Jaeger fu difatti un grandissimo filologo del suo tempo. Tedesco, dopo aver lavorato in varie università svizzere (Basilea) e della Germania (Berlino, Kiel), fu costretto nel 1936 a emigrare negli Stati Uniti a seguito della rimozione dal suo incarico universitario con l’avvento del nazismo. Oltremanica insegnò prima a Chicago e poi ad Harvard. La sua fama internazionale è legata al fatto di esser stato l’Autore di quella monumentale opera, del 1934, che è Paideia; die Formung des griechischen Menschen (tradotta in italiano con il titolo “Paideia, La formazione dell’uomo greco”), un viaggio lungo l’evoluzione del pensiero greco, dall’era arcaica di Omero, passando per l’età classica fino al declino della democrazia ateniese all’epoca di Platone, sulla “educazione” (Paideia, appunto, da pais, il fanciullo) dell’uomo greco, intesa questa in senso amplissimo, come quel congiunto di tradizione, letteratura, prassi e filosofia che rappresentava la formazione spirituale e umana nella sua totalità. Werner non esita ad attribuire a questa il ruolo di autentico inizio della civiltà occidentale e delle categorie che ne hanno permesso lo sviluppo.

Filo conduttore di tutta la ricerca e il pensiero di Jaeger nei suoi molteplici lavori è infatti l’affermazione che l’antica Grecia è la sede primigenia, la culla dove il pensiero Europeo, e quindi Occidentale (e quindi poi globale) è nato. L’idea per la quale i “semi” di tutto quello che l’Occidente, nel senso più ampio e comprensibile possibile del termine, ha poi elaborato nel corso dei secoli seguenti – dalla politica alla scienza alla tecnica alla teologia – sarebbero stati piantati per la prima volta nell’antica Grecia è certamente dotata di un elevato grado di verità (anche se andrebbe approfondita e ulteriormente specificata storicamente). Non è infatti negabile il fatto che è là che si è avuta la teorizzazione, dotata di una consapevolezza e robustezza senza pari rispetto alle altre civiltà antiche, dei mattoni fondamentali di molto di ciò che è venuto dopo: si pensi, in veloce rassegna, ai concetti di causa, di Dio, di sostanza, di essere e di ente, del nulla, di ragione, del divenire, di molteplicità e di unità, di scienza come “sapere ben fondato” (ἐπιστήμη), di natura, di bellezza, di bene, e via dicendo. E, naturalmente, ciò vale anche per le nozioni di legge, diritto e giustizia, una triade che sta alla base del nostro modo di intendere l’esperienza giuridica. 

Il saggio qui in esame parte proprio da questa convinzione: e cioè che la speculazione greca sul rapporto tra Diritto e Giustizia, e poi anche le riflessioni “dentro” al concetto stesso di Giustizia (lei stessa divisa tra le due figure di Themis e Dike), dapprima in forma mitica e poi autenticamente razionale e quindi filosofica (v. infra) si situi agli albori di tutta la discussione intorno all’esperienza giuridica che è venuta in seguito. Jaeger lo afferma con perentorietà fin da subito, in apertura: furono i Greci gli iniziatori di tutta la speculazione filosofia, coloro che hanno, per primi, considerato i problemi delle istituzioni giuridiche con autentico spirito filosofico. 

Elogio del Diritto” è un grande affresco, dipinto a pennellate ampie, entro la cui cornice si raffigura una storia lunga quasi mezzo millennio (dai poemi omerici a Platone) e che potrebbe essere riassunta – come Jaeger scrive – come il percorso di «graduale dissoluzione dell’antica fede dei greci nella legge». In questo senso, la sua è una «dolente narrazione». L’intero lavoro è infatti caratterizzato da una forte vicinanza spirituale verso la dimensione trascendente della Giustizia, cioè quella sottratta alla mutevolezza del tempo e dello spazio, e connotato da una critica che emerge – seppur sottilmente e quasi in sottofondo – nei confronti di quel progressivo ma costante processo di affrancamento ed emancipazione da quel “giusto ordine del mondo” armonico, unitario e universale (κόσμος, kosmos), che collegava inscindibilmente la Verità (ἀ-λήθεια) alla Giustizia, in contrasto con la mutevolezza dell’opinione (δόξα).

Peraltro questo timbro è in qualche modo testimoniata anche dal contesto editoriale della prima pubblicazione del lavoro che qui si considera. Questo apparve con il titolo “Praise of Law. The Origin of Legal Philosophy and the Greeks” negli studi in onore del grande giurista statunitense Roscoe Pound (1870 – 1964), con il quale era in strettissimi rapporti, pubblicato in occasione dell’uscita di quest’ultimo dal ruolo di professore presso la Harvard Law School. Possiamo dire, senza paura di sbagliarci, che tale raccolta di studi, intitolata Interpretations of Modern Legal Philosophies, è interamente innervata da sensibilità attente alle dimensioni del diritto naturale e più in generale dei rapporti tra diritto e morale, e quindi caratterizzata da una metodologia in molte parti antipositivista. Curatore del volume fu Paul Sayre (1894 – 1959), prolifico (ma sfortunatamente poco conosciuto) filosofo del diritto statunitense, dalle chiare posizioni giusnaturaliste; e come noto Roscoe Pound stesso fu poi sempre lontanissimo dal positivismo e dal formalismo giuridico, e attento indagatore della relazione del diritto con la morale. 

L’articolo di Jaeger venne poi presto diffuso e conosciuto in Europa, (specialmente nell’area degli studi del diritto naturale), forse anche aiutato dal fatto che l’Autore già godeva di fama di grande grecista nel vecchio continente. Fu tradotto in italiano l’anno seguente (1948) con il titolo attuale di Elogio del diritto dal torinese Edoardo Ruffini (1901 – 1983), storico del diritto, canonista e avvocato rotale, sulle pagine della Rivista italiana per le scienze giuridiche; poi l’anno seguente in francese, con il titolo (leggermente differente, poiché la parola “diritto” è resa con “legge” sulla falsariga dell’inglese law) di Eloge de la loi, e infine nel 1953 in spagnolo, Alabanza de la lei: los orígenes de la filosofía del Derecho y los griegos, nella Revista de estudios politicos, con traduzione di Antonio Truyol y Serra, Càtedratico di diritto internazionale e filosofo del diritto, esponente spagnolo del giusnaturalismo cristiano. 

2. La riflessione di Werner Jaeger deve essere necessariamente situata in un orizzonte più ampio. Le sue considerazioni su Diritto e Giustizia esemplificano un problema che, seppur originario, ha percorso l’intera storia dell’umanità. Bisogna quindi generalizzare, in un certo senso, ciò che emerge dal saggio, e chiarire i termini giusfilosofici della questione, nella loro radicalità. 

Nel suo nucleo più essenziale, l’interrogativo risulta essere questo: è l’uomo l’arbitro della Giustizia o questa lo sovrasta e lo governa? È l’uomo che, con le sue facoltà pratiche (Volontà, Potenza, Ragione), detta la misura e i limiti, che de-limita appunto, i confini e l’orizzonte del Diritto, che stabilisce le soglie del lecito e del non lecito, o queste ne sono indipendenti? Insomma, l’uomo può tutto, o vi è una trascendenza della Giustizia (e quindi del diritto che si autoproclama sempre e per definizione giusto), il che comunque presuppone e implica sempre una indisponibilità? 

La gigantomachia – è evidente – è quella tra naturalismo e positivismo giuridico, pensati però nella loro forma più radicale possibile. O il diritto è ius quia iustum, laddove la Giustizia è sottratta alla scelta e alla decisione umana, alla convenzione, e quindi, in definitiva, ai rapporti di potere (e in ultima analisi di forza) o ius quia positum, giusto perché, e soltanto perché, posto.

Nelle riflessioni che seguono utilizzerò però un’altra terminologia, la quale veicola con più forza e immediatezza la dualità dicotomica qui in questione, e che non insiste tanto sul modo di produzione del diritto, quanto sul suo fondamento o, se vogliamo, sulla sua autentica natura, sulla sua ontologia: o il diritto è artefatto o è dono. 

Questi due termini dischiudono una differenza su due visioni del mondo opposte. O il diritto è arte-fatto, e quindi è un prodotto (factum) delle scelte e della tecnica (ars/τέχνη) dell’uomo, il quale così come si dà certe regole, ben potrebbe anche darsene altre, oppure è un dono, ossia qualcosa che prescinde dai processi decisionali (o anche da fatti sociali).

Se il diritto è inteso come artefatto, l’uomo ha la piena capacità di governarlo e regolarlo; se il diritto invece è dono, l’uomo si trova nella posizione di accettarlo: il che non significa affatto passività e indifferenza, ma attiva adesione, accordo e sforzo quanto alle sfide immani che esso pone. Il dono chiede, anzi richiede, di essere accolto, e sollecita il vigoroso e partecipato riconoscimento della sua validità in quanto realtà trascendente. 

Nel caso in cui si concepisca il Diritto come un artefatto, vi è auto-nomia, come potere (illimitato) di darsi regole da sé stessi; nel secondo caso, invece, il paradigma è quello della etero-nomia, nel senso che i principi e le disposizioni di condotta (nomos, νομός) non sono tutte date dall’uomo all’uomo, ma piuttosto gli vengono date a partire da una realtà altra (eteros, ἕτερος) che è indisponibile. 

La tradizione del diritto come dono è assai antica. Il mito di Prometeo – così come raccontato dal sofista Protagora, nell’omonimo dialogo di Platone, che lo Jaeger stesso brevemente ricorda – narra che la civiltà umana, dopo che Prometeo ebbe rubato il fuoco da Efesto e lo ebbe donato agli uomini, versava in uno stato di natura. «La civiltà che l’uomo di Prometeo poté produrre soggiogando le forze elementari della natura era una civiltà puramente tecnica. Si manifestò in violenza e distruzione, e l’umanità parve prossima a perire. L’ingegno umano era incapace di trovare una via d’uscita da questo stato». È in quel frangente che Giove, mosso a pietà, donò all’uomo il diritto e la giustizia. «Se gli uomini non si divorano come i pesci, le fiere e i volanti uccelli è perché il Cronide ha donato loro Dike». Nel mito platonico, il sentimento di giustizia (che non è sentimentalismo, ma ethos, ἦθος, carattere giusto) che consente la vita sociale trascende l’uomo, nel senso che lo precede e lo condiziona in modo oggettivo. Infatti, il dio greco dona il diritto instillandolo nella natura umana, che è una sola. «Egli non lo introdusse nella mente di pochi individui […], ma nel cuore di ogni essere umano».

Ecco quindi la grandissima difficoltà,: mentre dall’angolo visuale del diritto come artefatto, l’uomo è signore del diritto e giudice della giustizia, da quello del diritto come dono, invece, l’uomo ha l’immane compito di trovare e portare alla luce il diritto. 

Più in generale, il grande problema è quello relativo al dove si debba cercare, per poi trovare, decodificare, rendere manifesto, questo dono. Potrebbe essere – emblematicamente – nella Parola di Dio (il λόγος τοῦ Θεοῦ) e quindi in un Testo rivelato, scolpito, come è nella Fede ebraico-cristiana, nella quale diritto si fa quindi teologia, cioè discorso intorno a Dio. Oppure, secondo altre prospettive, bisogna guardare nelle tradizioni immemori, arcaiche (nel senso di ἀρχή, origine) e cioè nelle consuetudini antiche, nei mores, nell’ethos di un popolo, di una cultura. Oppure ancora nelle pieghe della Ragione dell’uomo (a prescindere dal fatto che questa derivi da Dio oppure no), pensata come una e uguale in ogni tempo e in ogni luogo per fondarne l’oggettività; oppure, infine, si può pensare il diritto come secretato nella Natura, sia essa quella esteriore o quella interna all’uomo, e cioè nella sua coscienza rettamente educata. 

Come si nota, i punti di vista sono plurimi, e persino incompatibili. Ma ciò non è l’essenziale. Quello che conta, nella distinzione qui delineata, è piuttosto il grado di coinvolgimento dell’uomo nella determinazione dell’autentico contenuto del diritto, di ciò che sta dentro e di ciò che sta fuori dai suoi con-fini: massimo nella prospettiva del diritto come artefatto; nullo (o pressoché nullo) nella prospettiva del dono. 

Ma attenzione. Che il diritto sia un dono non comporta, però, che esso sia evidente, pronto all’uso, che sia – per così dire – lì a disposizione e basti attingerne senza sforzo, senza fatica. Non significa che il destinatario di quel dono (l’uomo) debba rimanere inerte dinnanzi a esso. Il coinvolgimento umano, che è poi la sua libertà, è piuttosto nel cammino incessante, nel percorso e nella ricerca inesauribile; non nella meta, ma nel punto di arrivo (che è inattingibile); è nell’atto del conoscere, non nell’oggetto che si conosce. 

Anzi, è proprio nel paradigma del diritto come dono che si ha scienza del diritto, iuris-prudentia, nel senso più letterale del termine, e cioè come autentica ricerca, e quindi progresso, avanzamento, approfondimento, miglior intendimento e comprensione ulteriore della Verità delle cose. Si ha propriamente scienza, infatti, dove ciò che si trova è indipendente da ciò che si vorrebbe trovare; si ha scienza laddove vi è una fede nella Verità delle cose, ossia nel fatto che vi sia una forma, un modo non contingente, in cui “le cose stanno” o, ontologicamente, sono, e che questa forma, questo modo di stare, o essere, delle cose sia Vero. 

Se è così, è la Verità il criterio della Giustizia, e quindi del diritto (Veritas, non auctoritas facit legem, capovolgendo il detto di Hobbes), anche se la Verità non è mai possesso, ma tensione; non ce ne si appropria mai, ma è un continuo procedere; è un costante processo di investigazione  e scoperta mai esaurita (inquisitio, inventio Veritatis). 

Tanto la Verità come la Giustizia sono infatti irraggiungibili nella loro pienezza; non sono apprensibili nella loro totalità dall’intelletto umano (finito), non le si può guardare in faccia. Ma ciò non toglie, e anzi persino richiede, che ci si debba costantemente sforzare per conoscerle. Che una scala abbia infiniti scalini, d’altronde, non significa affatto che non valga la pena percorrerla; e ogni scalino che si sale va letto come un progresso. 

3. Prima di vedere il dualismo, a cui si è fatto ora cenno, nell’opera di Jaeger, sia consentito premettere una considerazione di metodo, riferita cioè alle forme storiche che ha preso la riflessione sul diritto nell’antica Grecia. 

Come il lavoro di Jaeger mette in grande evidenza, questa dapprima si manifestò in forma mitica e solo in un secondo momento in vera e propria forma filosofica. Il pensiero giuridico greco non si espresse quindi da subito in termini razionali, bensì si manifestò innanzitutto nell’ambito letterario, poetico, artistico e religioso, e cioè nei poemi omerici (Iliade e Odissea), nelle opere di Esiodo (Le opere e i giorni e La teogonia), e poi nelle grandi tragedie di Eschilo (Orestea, Le Eumenidi) e Sofocle (Antigone). «I Greci – afferma Jaeger – hanno intensamente speculato sulla natura del diritto e sulla giustizia assai prima che avessero creato una filosofia del diritto nel significato nostro del termine». 

La Giustizia, quindi, prima ancora d’essere figura logica, è centro dell’esperienza pratica ed empirica, e tale perdurò, seppur accompagnata dalla filosofia, per tutto il periodo della civiltà greca. 

Ne deriva, quindi, che più che di scientia iuris (teorica e tecnica) in senso stretto, debba parlarsi piuttosto di una coscienza giuridica condivisa del popolo greco, inscindibile per tutta la sua durata storica dal problema morale e politico. D’altronde, la riflessione sul diritto per tutto il corso della Grecia antica non fu mai affidata a una classe di giuristi di professione (i quali, anzi, nemmeno esistevano, almeno per tutto il periodo classico e per buona parte di quello ellenistico), ma era parte della sensibilità, del sentimento, dell’uomo greco che si è espressa in tutte le sue manifestazioni, da quelle letterarie a quelle filosofiche. I Greci vissero la questione del diritto in tutta la sua tragicità e drammaticità, in tutta la sua radicalità, e ne fecero oggetto specifico di esperienza vissuta in modo pratico. È proprio questa presenza diffusa di una coscienza collettiva e partecipata sul diritto ciò che distingue la riflessione greca da quella successiva, presenza che, progressivamente, è andata perduta nella sua generalità. Oggi il diritto è di esclusiva competenza di un ceto tecnico-professionale, di una élite a cui ne è demandata l’amministrazione, proprio come per le altre discipline tecniche del nostro tempo (l’ingegneria, la medicina, e via dicendo). Per i Greci, invece, il diritto era innanzitutto uno sguardo, uno stile, una visione del e sul mondo che serviva per filtrare e leggere la realtà e le relazioni umane. I greci, insomma, avevano chiaro che il vivere è sempre anche un vivere giuridico e che il diritto è quindi innanzitutto esperienza esistenziale, quotidiana. Il diritto appartiene alla vita dell’uomo e non si dà vita senza diritto; il diritto concerne l’uomo esistenzialmente inteso, all’esser-ci concreto (coincidenza di diritto e persona, e quindi inscindibilità di diritto ed esistenza). Una consapevolezza, questa, un orizzonte di pensiero che, perso con la modernità giuridica, merita d’essere recuperato 

Di questa esigenza si è fatto emblematicamente portavoce il mito. 

È questo un punto sul quale vale la pena soffermarsi brevemente per il suo grande significato storico ed esistenziale.  

Innanzitutto va detto che il mito non è un discorso irrazionale. In quanto racconto, seppur fantasioso, sull’esperienza, è uno sforzo di catturare la verità delle cose. Come ha ben messo in luce in termini generali Luigi Pareyson (riprendendo a sua volta riflessioni di Schelling) nel saggio La filosofia e il problema del male, il mito «in senso proprio […] è possesso della verità nell’unico modo in cui questa si lascia catturare». Il mito si situa in una zona più originaria del pensiero, più ancestrale, più intuitiva e immediata; il suo carattere non è logico, esplicativo, ma bensì rivelativo di insegnamenti nascosti, indiretti. Attraverso «una continua e perentoria interrogazione e una chiarificazione costante e ininterrotta» il mito «giunge al disvelamento di significati universali, capaci di interessare ogni uomo, per quanto lontano». Ancora: il mito «dice cose che non si possono dire che in quel modo, e ch’è importante per la filosofia stessa che siano dette». Lungi dall’essere qualcosa di meno, qualcosa di inferiore rispetto alla riflessione concettuale, il mito quindi, con la sua ricca simbologia, è anzi qualcosa di estremamente profondo, in grado cioè di afferrare poeticamente, in tutta la loro feconda ricchezza, gli eterni problemi incalzanti e le esperienze che l’uomo fa in ogni tempo e in ogni luogo, e che riguardano la sua stessa esistenza. Il mito non spiega, ma rivela; non dimostra, ma scopre, rende manifesto, disvela una verità che a concetti logici andrebbe irrimediabilmente perduta.

Per quanto riguarda, in particolare, l’esperienza giuridica, il mito parla della relazione che esiste tra il mondo, le sue istituzioni (e quindi la storia umana) e quell’ordine naturale (kosmos) superiore e “tutto-abbracciante”, in un rapporto che è di genuina trascendenza. Questo rapporto non è reso da concetti, determinazioni astratte, oggettive e categoriali del pensiero, ma da simboli e figure antropomorfe, storie concrete, immagini eloquenti, raffigurazioni che parlano e agiscono dall’alto verso il basso. Queste figure sono direttamente e immediatamente l’esperienza di cui parlano, non ne sono la rappresentazione mediata. Ecco che vediamo, ad es., che Dike è veramente la dea che siede accanto al padre Zeus, e Themis è per davvero sua madre (v. infra). È il rapporto e la relazione concreta tra queste figure mitiche che all’inizio dà vita e contenuto alla riflessione sul diritto. 

L’articolazione astratta, concettuale vera e propria è successiva, e inizia a partire dal settimo secolo a. C., con il nascere, prima, e il consolidarsi, poi, della polis, la città-stato, suprema creazione politica e culturale dei Greci e loro vanto perenne. Da quell’era, alle narrazioni si sostituisce il pensiero che procede per ragioni, cioè il pensiero filosofico nel senso genuino. Come mai? Il collegamento tra l’emergere della polis e la riflessione razionale non è certo casuale. La spiegazione è storico-politica. Il governo della polis ha bisogno infatti di un disegno razionale, politico, per stare in piedi con saldezza: «né nomosdike – afferma Massimo Cacciari nel saggio a commento – possono essere trattati in base a tradizioni, narrazioni, usi, esperienze; occorre definirne i termini concettualmente. La kallipolis, la città-in-forma, ben-riuscita, potrà essere soltanto l’esito di un progetto condotto secondo ragione». E analogo concetto è affermato da un grande grecista: «Con l’affermarsi della città-stato, e dunque di una collettività organizzata secondo un complesso di princìpi normativi […] la parola cruciale […] non è più dike, bensì nomos».  Il cambio di paradigma non potrebbe essere più forte. 

L’esigenza di strutturare su basi esclusivamente razionali il vivere comune della polis richiede che alla Trascendenza della Giustizia subentri l’onnipotenza del logos, che si manifesta nella parola, nell’argomentazione, nel portare ragioni da un lato e dall’altro, nella costruzione cioè di un dibattito pubblico. «Il Logos – afferma Cacciari – si colloca perciò al posto di Themis, superandone quel carattere arcaico e oscuro, indefinibile e silenzioso». Ecco l’incipit della dissoluzione della sacralità della Giustizia. La legge, da quel momento in poi, sarà sempre più concepita in termini puramente funzionali, espressione del potere e dei fini che questo ultimo, sovranamente, si dà. Nel governo della polis e poi durante il suo lento declino, il diritto si andò staccandosi dal Trascendente e «parve essere in continuo mutamento e dipendenza da mutevoli maggioranze con differenti vedute». La legge, nell’agone politico che tutto divora, «cominciò ora ad apparire in una dubbia luce. Essa era soltanto l’espressione dell’interesse del più forte» (ideologia della quale Trasimaco, nel dialogo platonico Repubblica, è il più strenuo argomentatore, v. infra). 

4. Facciamo un passo indietro. L’età mitico-arcaica – nota Jaeger – è l’età della «fede inconcussa della giustizia come fondamento di ogni più alta forma di vita umana». La giustizia è ancorata sempre nel Trascendente: Dike è attributo del dio, di Zeus; anzi, nella sua caratterizzazione più radicale, è addirittura superiore alla divinità, come ben si ricava con estrema chiarezza dalla figura di Themis (v. infra).

Ma cosa significa, esattamente, trascendenza? Trascendenza qui significa indisponibilità dell’oggetto. L’oggetto è oltre, va al di là della nostra capacità di appropriarcene, di esserne signori. Vi è un plus ultra che eccede ciò che possiamo, ciò che conosciamo. Significa riconoscimento esplicito e genuino della propria debolezza, della propria non-onnipotenza nei confronti di ciò che si proclama, o meglio, si riconosce e si accetta come trascendente. «[L]’esperienza fondamentale dell’uomo – scrive ancora Luigi Pareyson, nel saggio L’esperienza religiosa e la filosofia, dove troviamo, a mio avviso, le pagine più belle che sono state scritte su questo concetto – è un’esperienza di trascendenza: egli sa di non essersi fatto da sé, dappertutto si scontra con trascendenze irriducibili […]. L’affermazione filosofica della trascendenza non ha in fondo altro significato se non il riconoscimento che l’uomo non è tutto, tant’è vero che egli ha sempre a che fare con qualcosa che non dipende da lui e che anzi gli resiste». Pareyson poi fa quattro esempi (non certo esaustivi) della natura, del passato, del dovere (cioè della legge morale, che è poi in fondo l’esperienza di giustizia stessa) e dell’inconscio, come emblemi di trascendenza. Essi «non […] si risolvono o dissolvono in attività umana, ma sollecitano fermamente riconoscimento […]. Sono realtà che si impongono all’uomo, suscitando in lui un senso di rispetto o di sgomento o di angoscia, e invitandolo con ciò stesso a quella modestia e umiltà con cui ci si inchina di fronte a qualcosa di superiore, di più grande e distante». Tutte queste realtà – chiosa ancora Pareyson – «sfuggono a ogni tentativo dell’uomo di disporne com’egli vuole, perché esigono obbedienza e rispetto o incutono inquietudine e angoscia. Affrontarle senza un’esperienza di trascendenza significa privarle della loro genuina natura ed esporsi alla loro temibile rivincita. La ribellione con cui rispondono all’invadenza o alla violenza dell’uomo, o anche soltanto al suo disconoscimento e alla sua smentita, è così risoluta da culminare in una vera e propria vendetta».

Queste parole veicolano bene ciò che la Giustizia era nel mito greco, la quale è l’assolutamente trascendente, anteriore persino alla divinità; nemmeno Zeus ne dispone. Qui la duplicità terminologica greca della parola Giustizia (Dike/Themis) è essenziale per capire questa logica, questa dinamica. Dike, nella mitologia, è sì figlia di Zeus, e quindi appartiene alla divinità, ne è diretta emanazione e la assiste nei giudizi; ma Dike a sua volta è generata da Themis, che è quindi precedente e indipendente da Zeus stesso, di cui è sposa. L’etimologia qui è assolutamente rivelativa. Dike è “colei che indica”, dalla radice deik- dik (da cui, in greco, δείκνυμι, deiknumi, mostrare, dimostrare, e da cui, in Latino, dicere, dire). Themis, invece, “colei che stabilisce” (dalla radice tith-, da cui τίθημι, tithemi, cioè porre, stabilire su fondamenta stabili) è l’Ordinamento stabilito, che sfugge a qualsiasi appropriazione, a qualsiasi decisione politica o prova di forza, che è eterno, sempre esistito e per sempre esistente, e quindi abissale nella sua origine, oscuro, avvolto nella nebbia, enigmatico (non a caso Themis è dea profetica, cioè parla per oracoli). 

Nel pensiero greco vi sono quindi due volti della Giustizia, pur nella trascendenza di entrambi; vi è una giustizia (Dike) che tra-duce via via, di volta in volta, sotto forma di comando, nel concreto, nella pluralità degli accadimenti, ciò che richiede il Giusto Ordine delle cose, la retta strada degli eventi (Themis) e che è l’Assolutamente Immutabile, l’Eternamente Valido, il Necessariamente Vero e, per questi stessi motivi, anche l’Assolutamente Indecifrabile. Ogni devianza, ogni stortura dalla retta via richiede, impone inevitabilmente di essere raddrizzata; come una malattia se non curata continua a progredire nel suo cammino di morte, così la rottura dell’equilibrio (l’ίσον, ison, l’Eguale) chiama inesorabilmente, ad ogni passaggio, la sua necessaria restaurazione. Ogni sconvolgimento sarà, prima o poi, pagato. «Se il sole abbandonasse il suo corso – scrive Eraclito (fr. 94) nel suo linguaggio evocativo – le Erinni, ministre della Giustizia, saprebbero come ritrovarlo» (cioè come scovarlo).. 

I Greci dell’età arcaica avevano quindi chiaro che, dal punto di vista logico, il Giusto Ordine delle cose non può mutare con lo spazio e col tempo; e come potrebbe? Se muta, significa che prima era ingiusto o, se era giusto prima, significa che ingiusto lo è ora, dopo il cambiamento. In Themis la risposta alla domanda di giustizia è o sì o no, non c’è spazio per le sfumature. 

Pascal ha reso bene questo paradosso: «Tre gradi di latitudine sovvertono tutta la giurisprudenza; un meridiano decide della verità; nel giro di pochi anni le leggi fondamentali cambiano; il diritto ha le sue epoche […]. Singolare giustizia che ha come confine un fiume! Verità di qua dei Pirenei, errore di là». 

Eppure, si dirà: la giustizia deve rispecchiare le circostanze. La giustizia è adattamento ai tempi, ai luoghi, alla cultura, ai valori, alle priorità; se così è, allora, una giustizia sempre uguale a sé stessa sarebbe anzi somma ingiustizia, non rispondendo alla mutevolezza della realtà stessa. Ma – a mo’ di contro-risposta – forse che non vi sono qualità e aspetti dell’uomo che sono sempre gli stessi? E ancora: forse che non ci nutriamo, desideriamo, speriamo nello stesso modo da sempre e per sempre, e sentiamo e proviamo sentimenti eterni, che sono un filo rosso tra le epoche, tanto quelle di un passato remoto immemore come quelle di un futuro lontanissimo? Forse che non vi è un qualcosa dell’uomo e nell’uomo, e quindi della vita e nella vita, che non muta? Non vi sono forse nella natura umana delle costanti, delle invarianze, che vanno oltre il tempo storico e le coordinate culturali? E come può giustificarsi la diversità di giustizie, almeno tutte le volte in cui è in gioco questo qualcosa, queste costanti, queste invarianze? 

È lo stesso interrogativo che assale Ulisse – ricordato anche dallo Jaeger nell’indagine qui considerata – quando sbarca su un’isola sconosciuta, e non sa se troverà Giustizia: «Chi saranno gli abitanti di questa terra? Saranno dei malfattori e dei selvaggi senza giustizia, oppure onoreranno lo straniero e temeranno gli dèi? […] Il barbaro mondo dei ciclopi, i quali ancora vivono in uno stato di natura primitivo, è un mondo senza legge (themis). Ciascuno di essi è signore e giudice sopra la moglie e i figli». Il riferimento è, naturalmente, al Canto IX dell’Odissea, in cui Ulisse, naufragato coi propri compagni, chiede a Polifemo ospitalità: «Temi o fortissimo gli dèi, noi siamo/supplici a te. Vendicatore è Giove/di supplici e stranieri, l’ospitale/Giove che li accompagna e li fa sacri». Ma fa la tragica esperienza della totale a-nomia, della a-dikia, che è poi in sostanza l’assenza del timor divino, del Ciclope, che disprezza, irride la trascendenza e afferma la propria onnipotenza sul giusto e sullo sbagliato: «O sciocco che sei, straniero,/o arrivi da lontano, se a temere/gli dèi mi esorti, e ad evitarne l’ira:/di Giove egioco, e degli dèi beati/non curano i Ciclopi, poiché/siamo molto più forti. E per sottrarmi all’ira/di Giove, io non risparmio i tuoi compagni/né te, se non lo vuole il mio capriccio». 

5. La prima riflessione filosofica successiva, quella presocratica – da Anassimandro di Mileto (il quale, in un famosissimo frammento, afferma che tutte le cose devono pagare il fio l’uno all’altro, secondo l’ordine del Tempo) a Parmenide (dove, nel suo celebre poema, le dee che indicano al filosofo le vie da percorrere e che conducono alla porta della Verità sono appunto Dike e Themis) e Eraclito (per il quale la legge divina è nutrimento di quelle umane) – è ancora saldamente ancorata al Trascendente. La Giustizia è «eterno ordine», è «supremo principio dell’universo», è «eterna struttura» sulla quale si basa (rectius: deve basarsi) l’ordine sociale. 

Ma pian piano, con l’affermarsi della polis, inizia quel percorso di filosofizzazione della riflessione sul diritto, e con essa il processo di relativizzazione della giustizia, di cui s’è detto supra. Platone è il pensatore che più di tutti rende questo processo di relativizzazione, e più se ne duole. La Repubblica, le Leggi, il Critone e il Minosse, sono i dialoghi dove questa tensione tra l’idea originale trascendente, ideale e quella moderna, soggettiva si manifesta con tutta evidenza. L’analisi del pensiero di Platone nel diritto è, naturalmente, una impresa immensa; quello che però è sufficiente sottolineare qui è che vi è sempre presente lo scontro tra la naturalità del diritto e l’artificialità dello stesso. Da un lato l’oggettività, la trascendenza, l’indisponibilità, la veritas, l’idea, l’eterna immutabilità astratta, e quindi la ricerca e l’atto di continua scoperta. Dall’altro la soggettività, la immanenza, la disponibilità, l’auctoritas, il mero fatto, la preminenza della circostanza e della situazione concreta, e quindi la decisione politica, l’atto del porre. 

Nella Repubblica di Platone, in un passo famosissimo del Primo Libro, Socrate chiede cosa sia la giustizia e Trasimaco (un logografo, un oratore, cioè un sofista) ne dà la risposta relativistica per eccellenza: il giusto (to dikaion) è l’utile del più forte, laddove il più forte è colui che detiene il potere politico. Una tesi certamente nettissima, che ha avuto una grande fortuna nella storia del diritto e che sta alla base del positivismo giuridico, almeno nella sua versione minimale, teorica o dottrinale che dir si voglia: il diritto è solo quello posto dall’autorità. In Trasimaco la giustizia è legalità e la legalità è giustizia, funzioni entrambi del Potere (kράτος) inteso come mero accadimento. In questo, la sofistica greca del V secolo a. C. è l’antecedente, o meglio, la base ideologica del positivismo Novecentesco. Si parla a questo proposito, infatti, di giuspositivismo sofistico. «La allgemeine Rechtslehre – chiosa ancora Natalino Irti, a commento – […] poco si accorgeva di avere in sé così remote premesse di carattere filosofico. […]. Tutto è ridotto a nomoi: potere, forza, eccezioni[…]».

La battaglia platonica è legata all’antico. Egli pone la trascendenza della Giustizia nel cuore dell’uomo, nella sua psyché (ψυχή), nell’interiorità della sua anima che, nel pensiero platonico, è il suo essere più specifico e ideale, la sua propria natura (ovviamente indisponibile), la sua propria virtù suprema. «Platone, nell’età di crescente soggettivismo in cui viveva, ristabilisce la originale idea greca che la giustizia sia espressione della norma inerente alla stessa natura. Egli trasferisce la giustizia dalla sfera esterna delle relazioni sociali dell’uomo al mondo interna dell’anima umana». Certamente, l’anima, per esprimere la Giustizia, che le è innata, deve essere rettamente educata: da lì la cruciale importanza che Platone riserva alla pedagogia del cittadino. Ma ciò che qui conta è che questa espressione della Giustizia è indisponibile, non dipende da questa o quella teoria, da questa o quella circostanza, ma scaturisce automaticamente e oggettivamente dall’interiorità dell’uomo (se rettamente educata); non le si impone dal di fuori. L’uomo giusto, per Platone, non abbisogna di leggi. Tutto al contrario rispetto alle argomentazioni sofistiche, per le quali il diritto è solo quello im-posto dall’esterno, da chi, di volta in volta, detiene il potere. 

Il problema, come ben si vede, è quello della fondazione ultima del diritto. Nel pensare il diritto come artefatto, e non come dono, vediamo che il fondamento non è teorico, assoluto, immutabile, trascendente, metà-fisico, ma è puramente concreto, fattuale, contingente, immanente. Poco importa che il diritto poggi su procedure stabilite, cioè sul rispetto formale dei modi di produzione della legge, oppure sull’arbitrio del sovrano; il fondamento è pur sempre immanente alla realtà. Il diritto si lega kelsenianamente in forma inscindibile con il potere. Il potere è ciò oltre cui non è possibile andare; ciò che, causando il diritto, si pone per sua stessa natura fuori dal diritto. 

Ma dire potere significa per ciò stesso dire forza. Anzi, violenza, cioè la capacità di stabilire, fondare dall’inizio un ordinamento giuridico e di imporre il rispetto delle sue regole e delle sue disposizioni (violenza quindi nel duplice senso di Walter Benjamin, come violenza che pone il diritto, rechtsetzende Gewalt, e violenza che conserva il diritto, rechtserhaltende Gewalt). E la violenza è sempre, per definizione, qualcosa di contingente, occasionale, transitorio. Vi sarà sempre qualcuno più forte del forte. In questa prospettiva nulla è superiore al potere, alla forza, alla violenza che è la sola fonte di legittimazione dell’ordine organizzatosi e che non riconosce null’altro all’infuori si sé medesima. Ed è proprio questo fattore che faceva affermare allo stesso Benjamin, ripreso poi in un passo giustamente famoso da Jacques Derrida nel suo lungo commento a quel lavoro, con sconsolato e crudo realismo, che c’è qualcosa di marcio nel cuore del diritto il y a […] quelque chose de pourri au coeur du droit, etwas Morsches im Recht, “something rotten in law”»).