Il volume in commento è frutto della prima opera collettanea della nuova serie della Collana di pubblicazioni dedicata ai “Quaderni del dottorato di ricerca di diritto pubblico” dell’Università Tor Vergata e muove dal rapporto che intercorre tra principi generali e diritti fondamentali, da una parte, e tutela giurisdizionale, dall’altra.

Principi generali del diritto, diritti fondamentali e tutela giurisdizionale: nuove questioni.

Matteo Marco Pompei

Il volume in commento è frutto della prima opera collettanea della nuova serie della Collana di pubblicazioni dedicata ai “Quaderni del dottorato di ricerca di diritto pubblico” dell’Università Tor Vergata e muove dal rapporto che intercorre tra principi generali e diritti fondamentali, da una parte, e tutela giurisdizionale, dall’altra.

L’opera è composta da quattro sezioni: nella prima vi sono le trascrizioni delle lectio magistralis di due illustri giuristi, oltre a un contributo del docente di Diritto Pubblico Comparato Buratti; la seconda sezione si sviluppa lungo la diade del Diritto Costituzionale, con particolare riguardo ai principi, e del Diritto Amministrativo, con riferimento ai diritti individuali e agli interessi pubblici; nella terza sezione sono presentate questioni di stretta attualità sullo sfondo del Diritto Penale; la quarta sezione, infine, si caratterizza per dei contributi sui diritti fondamentali, declinati in un’ottica comunitaria e internazionale.

La prima sezione si colloca nel quadro della tutela amministrativa, con la lezione del Presidente del Consiglio di Stato Patroni Griffi, il quale pone l’accento sul tessuto connettivo dei principi generali, che offrono maggiori strumenti di dialogo tra le Corti europee rispetto all’ausilio prospettato dalle singole normative nazionali. Ciò si riverbera finanche nella cornice delle tutele, giacché le medesime Corti fondano le proprie decisioni sulla base di clausole generali e principi, proprio come accade per i giudici amministrativi. L’importanza dei principi generali pertiene non solo alla loro natura ontologica di “criteri di interpretazione del bene umano”, ma anche alla loro rilevanza pratica che si sposa con l’esigenza di duttilità ed elasticità del diritto europeo. Tra i più significativi, annoveriamo il principio di certezza del diritto, il principio di effettività, il principio di tutela dell’affidamento, il principio di proporzionalità.

La seconda lezione trascritta nel volume è dell’Avvocato Generale dello Stato Massella Ducci Teri, che, dopo aver passato in rassegna il processo storico dell’Avvocatura dello Stato, coglie abilmente le nuove funzioni richieste all’Istituto, affinché garantisca una presenza attiva ogniqualvolta sia invocata una tutela del pubblico interesse in tutte le sue molteplici declinazioni. In altri termini, la precipua funzione dell’Avvocatura dello Stato deve sostanziarsi nella partecipazione all’ammodernamento e al processo riformatore che deve investire la Pubblica Amministrazione tutta.

La sezione termina con il breve saggio del Prof. Buratti sul principio di proporzionalità secondo una prospettiva comparatistica. Oltre al noto bilanciamento che deve effettuare il giudice in presenza di diritti fondamentali confliggenti, è interessante osservare la riflessione circa l’importanza che riveste la motivazione di ogni decisione al fine di tutelare e proteggere i diritti individuali di ciascun cittadino.

La seconda sezione ha il suo esordio e il suo epilogo con due contributi concernenti la disamina di principi generali particolarmente significativi: il principio di precauzione, il principio di proporzionalità e il principio di ragionevolezza. Il primo viene evocato dall’autrice Terraciano per sottolineare la sempre più crescente sensibilizzazione del giurista verso tematiche di interesse generale, quali la salute – in tutte le possibili declinazioni – o la salubrità dell’ambiente, soprattutto al fine di contenere l’avanzata della tecnologia e della ricerca scientifica, che può essere foriera di danni ictu oculi non riconoscibili, ma assai pericolosi in una prospettiva di lungo periodo. Non sempre è agevole, tuttavia, tracciare il confine che separa la sfera amministrativa da quella legislativa, con il rischio che la discrezionalità amministrativa venga talvolta utilizzata per scalfire l’imperituro principio di certezza del diritto.

Il principio di proporzionalità unitamente a quello di ragionevolezza, invece, stimola interessanti riflessioni soprattutto nel paradigma costituzionalistico da parte dell’autrice Galdieri, alla luce della recente legge sul taglio dei vitalizi agli ex parlamentari e ai loro familiari. Essa pone numerose criticità sia sul versante delle fonti, per il problema relativo alla riserva di legge o di regolamento parlamentare, sia per i possibili profili di incostituzionalità in relazione all’autodichia del Parlamento che potrebbe violare la concreta terzietà e il grado di tutela giurisdizionale effettiva.

I contributi centrali della seconda sezione hanno come denominatore comune la tutela giurisdizionale declinata tanto in chiave costituzionalistica quanto in chiave amministrativistica, con particolare attenzione alle recenti pronunce giurisprudenziali e alle ultime disposizioni normative. A tal proposito, degna di nota è la questione del dies a quo relativa alla decorrenza del termine di decadenza nel processo amministrativo, il tema del perimetro entro cui può estendersi il sindacato di giurisdizione sulla scorta delle recenti evoluzioni giurisprudenziali, nonché la questione dell’annullamento in autotutela della Pubblica Amministrazione nell’ottica dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

La terza sezione muove da casi concreti aventi ad oggetto i diritti della persona in una prospettiva penalistica. Stimolanti spunti di riflessione scaturiscono dall’analisi della c.d. contiguità mafiosa, ove il principio di stretta legalità di stampo illuministico sembra essere fagocitato da un paradigma meno rigido e più “liquido”, capace di allargare o restringere le maglie della possibile colpevolezza di un soggetto sulla base delle pronunce giurisprudenziali, che a loro volta prendono linfa proprio dalla genericità e dalla vaghezza dell’impianto normativo di riferimento.

Un altro argomento di stretta attualità concerne l’autodeterminazione terapeutica del paziente, che l’autrice Bernardini affronta soprattutto alla luce di due recenti interventi legislativi apparentemente rapsodici ma che, se esaminati sotto una lente più attenta, investono entrambi la relazione terapeutica tra medico e paziente. Sul punto, viene ben analizzato il rapporto che intercorre tra la volontà del paziente e la professionalità del medico nell’auspicabile prospettiva del superamento della medicina difensiva. Ulteriori riflessioni che meriterebbero forse un volume ad hoc riguardano proprio i concetti di autodeterminazione e di coscienza, probabilmente trattati dal legislatore in modo troppo apodittico e sbrigativo.

Il concetto di autodeterminazione, unitamente a quello di autonomia, viene ben evidenziato anche nel successivo articolo riguardante il recente tema delle operazioni promosse dagli agenti sotto copertura o dagli agenti provocatori. Ci si interroga, al riguardo, circa la possibilità di scalfire il principio di colpevolezza allorché venga irrogata una sanzione penale nei confronti di un soggetto che avrebbe commesso un reato in maniera indotta e, dunque, non in piena libertà e autonomia.

Un altro principio generale che rischia di essere progressivamente eroso, sulla scorta delle recenti pronunce giurisprudenziali, è quello di legalità. Tra i casi paradigmatici, si può annoverare quello in tema di stampa online, che in un’ottica di bilanciamento con il principio di libertà di stampa di cui all’art. 21 Cost., prevede la punibilità del direttore di un periodico per omesso controllo sui contenuti dello stesso, con il rischio di proporre casi di applicazione analogica in malam partem.

A proposito di applicabilità in malam partem, la quarta e ultima sezione del volume comincia proprio nel solco dei recenti conflitti tra la Corte di giustizia UE e la Corte costituzionale, che l’autrice Sansone analizza con riferimento alla possibilità di disapplicare in malam partem le disposizioni normative nazionali circa l’interruzione della prescrizione dei reati. Si sottolinea, anche in questo caso, come l’invadenza della Corte lussemburghese rischi di tracimare sino a mettere in discussione ancora una volta il principio di legalità, che invece dovrebbe essere un perno irriducibile del diritto penale e – più in generale – del diritto pubblico nel suo insieme.

La Corte di giustizia UE è ancora oggetto di studio per gli interventi adottati contro le disposizioni normative di uno Stato membro in relazione all’ordinamento giudiziario, in quanto asseritamente lesive dello Stato di diritto, quale valore non negoziabile dell’Unione europea anche ai sensi dell’art. 2 TUE.

Sempre la Corte di Giustizia UE in altre fattispecie, tuttavia, sembra accantonare – o quantomeno depotenziare – i diritti fondamentali sull’altare dell’austerità economica causata dalla crisi alla fine del primo decennio del ventunesimo secolo. Viene offerto al lettore, sul punto, uno sguardo sulle pronunce della Corte lussemburghese, volte molto spesso a non garantire una tutela effettiva dei diritti fondamentali di singoli individui, ad appannaggio piuttosto di un interesse alla stabilità macroeconomica.

Criticità in relazione alla Corte di Giustizia europea emergono anche riallacciandoci al principio di proporzionalità. Mentre, infatti, alcune pronunce articolano con dovizia le proprie motivazioni, altre sentenze approdano a motivazioni piuttosto ellittiche, ancorché in ordine a temi di vitale importanza per l’economia comunitaria, come nel caso del programma del Quantitative Easing previsto dalla BCE.

Un altro spunto d’interesse è mutuato dal rapporto delle Corti nazionali con l’altro Tribunale europeo: la Corte EDU. A tal riguardo, i profili che meritano maggior attenzione sono i) le materie eticamente sensibili, quali le questioni sul fine vita, il matrimonio omosessuale o le presunte tutele al mondo LGBT, su cui non sembra esserci un humus di piena condivisione valoriale da parte delle diverse famiglie giuridiche europee; ii) la nascita di un Protocollo riguardante l’istituto di un parere consultivo che i Tribunali nazionali possono chiedere alla Corte di Strasburgo in merito a questioni di principio circa l’interpretazione o l’applicazione dei diritti e delle libertà; iii) il tema dell’indipendenza dei giudici, anche con riguardo all’equa retribuzione, che rischia di essere minata dalle pressioni, se non addirittura dalle minacce, che essi talvolta subiscono; iv) infine la natura sostanziale della pena e del ne bis in idem, con qualche criticità per il sistema italiano che prevede il “doppio binario sanzionatorio” in ambito penale e amministrativo.

Profili di criticità attinenti alla effettività della tutela giurisdizionale riaffiorano anche nell’ultimo contributo della quarta sezione, che prende le mosse da una pronuncia della Corte internazionale di giustizia in tema di immunità degli Stati dalla giurisdizione per gli atti iure imperii. Al riguardo, è opportuno porre l’accento sulle molteplici difficoltà che hanno investito tanto la Corte costituzionale quanto i giudici di merito per garantire il diritto alla tutela giurisdizionale alle vittime, o ai loro aventi causa, dei crimini di guerra scaturiti dalla Seconda guerra mondiale.

Sia consentito solo evidenziare il precipuo pregio del volume in commento, che ha concretamente conferito un orizzonte di senso al Dottorato in Diritto Pubblico. Sul punto, infatti, non era assolutamente scontato che sensibilità giuridiche così eterogenee come, ad esempio, quella penalistica, quella costituzionalistica, quella amministrativistica o quella internazionalistico-comunitaria riuscissero a trovare una cornice entro cui effettivamente fosse possibile far convergere argomenti e impostazioni così differenti tra loro. Il testo in esame, invece, ha scongiurato il rischio di un volume rapsodico e frastagliato, offrendo anzi un lavoro dotato di organicità e continuità logica, lungo il teorico filo conduttore dei principi e dei diritti fondamentali, declinati però nella concreta prospettiva della tutela giurisdizionale e della sua effettività.